OMC decide primeiro caso envolvendo exceção de segurança nacional na disputa entre Rússia e Ucrânia

No último dia 26/04, o Órgão de Solução de Controvérsias da OMC (“OSC” ) adotou o relatório do painel no caso Russia – Measures concerning Traffic in Transit, que analisou pela primeira vez desde a criação da OMC em 1995 a utilização da exceção de segurança nacional prevista no art. XXI do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (“GATT”) .

O caso foi levado à OMC em um contexto de deterioração das relações entre Rússia e Ucrânia, que teve seu início em 2014 e perdura até hoje.

Em março de 2014, logo após a declaração unilateral de independência da Crimeia e de Sevastopol e sua anexação à Rússia, a Ucrânia apresentou Resolução à Assembleia Geral da ONU, apoiada por 100 países, reconhecendo a “Integridade Territorial da Ucrânia” .

Na sequência, certos países impuseram sanções econômicas contra a Rússia e esta, em agosto de 2014, reagiu proibindo a importação e limitando o trânsito de determinados produtos originários desses países. Ao longo de 2015, a Rússia promulgou ainda uma série de medidas que proibiam a importação e restringiam o trânsito de certos produtos ucranianos. Essas medidas entraram em vigor no início de 2016, em momento quase simultâneo à data em que o Acordo de Associação entre União Europeia e Ucrânia começou a produzir efeitos.

Em dezembro de 2016, uma nova Resolução da ONU condenou a “ocupação temporária de parte do território da Ucrânia” – i.e. da Crimeia e de Sevastopol. Essa Resolução continha menção expressa às Convenções de Genebra de 1949, que se aplicam nos casos de guerra declarada ou outro tipo de conflito armado.

Em setembro de 2016, a Ucrânia levou uma demanda à OMC, contestando as medidas impostas pela Rússia sobre o tráfego ferroviário e rodoviário de produtos ucranianos em trânsito pelo território russo. A Ucrânia alegou que as medidas violavam a liberdade de trânsito , regras de publicidade e os compromissos assumidos pela Rússia em seu protocolo de acessão à OMC, por terem como efeito (i) banir o trânsito de determinados produtos ucranianos pelo território russo; (ii) limitar o tráfego de produtos ucranianos destinados ao Cazaquistão e Quirguistão e (iii) proibir o trânsito de determinadas mercadorias ucranianas sujeitas à vigilância sanitária e fitossanitária.

Em resposta, a Rússia apresentou uma defesa geral sob o art. XXI(b)(iii) do GATT, alegando que as medidas foram tomadas em um contexto de emergência nas relações internacionais, configurando uma ameaça aos “interesses de segurança” da Rússia. Por esse motivo (i) o Painel não teria jurisdição sobre o caso, já que a aplicação do art. XXI seria discricionária e (ii) a natureza excepcional da medida justificaria o descumprimento dos compromissos assumidos pela Rússia no âmbito do GATT e do protocolo de acessão.

Com esse contexto em mente (inclusive envolvendo o histórico da relação entre Rússia e Ucrânia), o Painel dividiu a análise em relação ao art. XXI em duas partes: uma procedimental e outra substantiva.

1. Questões Procedimentais

O Painel analisou os limites de sua jurisdição sob dois aspectos: a jurisdição adjudicativa e a jurisdição ratione materiae.

Em relação à primeira, o Painel destacou que, assim como outros tribunais internacionais, tinha competência para decidir sobre os limites da sua própria competência . Nesse sentido, o art. 1º do Entendimento de Solução de Controvérsias (“ESC”) estende a competência do OSC a todos os acordos celebrados sob o guarda-chuva da OMC. Como a Ucrânia iniciou a disputa com base no art. XXIII do GATT , e considerando que não há regras especiais de procedimento previstas para o art. XXI, o Painel teria jurisdição adjudicativa para julgar casos envolvendo o art. XXI do GATT.

Em seguida, o Painel destacou que a Rússia teria questionado a jurisdição do Painel com base na alegada natureza “autodeterminável” do art. XXI do GATT, ou seja, seria um limitante à jurisdição ratione materiae do Painel na forma de um direito potestativo da parte que o invoca. O texto do art. XXI(b) do GATT estabelece que:

Nenhuma disposição do presente Acordo será interpretada: (…)

(b) como impedindo que uma Parte Contratante tome qualquer ação que considere necessária para proteção de seus interesses essenciais de segurança

(i) relacionadas a materiais desintegráveis ou a matérias primas que servem à sua fabricação;

(ii) relacionadas ao tráfico de armas, munições e material de guerra e a todo o comércio de outros artigos e materiais destinados direta ou indiretamente a assegurar o aprovisionamento das forças armadas;

(iii) tomadas em tempos de guerra ou outras emergências nas relações internacionais

Diante desse texto, a tarefa do Painel foi analisar o significado do termo “que considere” (em inglês, “which it considers”) pois, de acordo com o argumento da Rússia, o termo seria um qualificante de todas as hipóteses listadas nos itens (i) a (iii) – ou seja, os Membros teriam discricionariedade para definir o que configuraria “guerra ou outras emergências nas relações internacionais” de forma que, uma vez invocado por um Membro, automaticamente excluiria a jurisdição ratione materiae do Painel sobre a disputa em questão.

Com base no art. 31(1) da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, o Painel concluiu que uma interpretação a partir do objetivo do GATT, bem como do efeito útil (effet utile) da forma do texto do art. XXI(b)(iii), indicaria que o termo “que considere” não se estende aos itens (i) a (iii), de forma que o art. XXI(b)(iii) não poderia ser interpretado como um “encantamento que blindasse uma medida questionada de qualquer escrutínio”. Pelo contrário, os itens (i) a (iii) são critérios objetivos que permitem verificar se o art. XXI(b) se aplica ou não a uma determinada medida questionada, sendo ônus do país que invoca-lo enquadrar objetivamente suas medidas em um dos itens (i) a (iii) e sendo competência do Painel julgar se os mesmos foram satisfeitos.

Por esses motivos, o Painel concluiu que tinha jurisdição para julgar a disputa.

2. Questões de mérito

No que diz respeito às questões de mérito, o Painel dividiu sua análise em dois passos: primeiro, verificar se a emergência alegada pela Rússia satisfazia os critérios do item (iii) do art. XXI(b) e, segundo, verificar se requisitos contidos no caput do art. XXI(b) também eram satisfeitos.

Iniciando pela análise do item (iii) do art. XXI, o Painel interpretou o termo “emergência internacional” como uma situação de conflito armado, ou conflito armado latente, ou de aumento de tensões ou crises ou de instabilidade geral em torno de um Estado. Nesse sentido, concluiu que:

• A alegada situação de emergência foi devidamente identificada pela Rússia, a partir dos seguintes fatores: (a) o período temporal em que a emergência surgiu continua a existir, (b) a situação envolve a Ucrânia, (c) a situação afeta a segurança da fronteira da Rússia com a Ucrânia, (d) a emergência levou outros países a imporem sanções contra a Rússia e (e) a situação é amplamente conhecida.
• A alegada emergência qualificava-se como uma “emergência internacional”, pelo fato de haver evidências que indicavam que pelo menos desde março de 2014 e ao menos até o final de 2016, as relações entre Rússia e Ucrânia se deterioraram ao ponto de se tornarem uma preocupação para a comunidade internacional, inclusive com o reconhecimento pela Assembleia Geral da ONU de que a situação envolvia um conflito armado, no final de 2016.
• As medidas foram tomadas “em tempo” de emergência, uma vez que todas foram adotadas entre 2014 e 2016, sendo que o conflito começou a se acentuar em 2014, havendo nexo temporal suficiente entre as medidas e a situação emergencial.

Sendo assim, o painel concluiu que as medidas estavam cobertas pelo subparágrafo (iii).

Passando para a análise do caput do art. XXI(b), o Painel entendeu que o termo “interesses essenciais de segurança” (em inglês “essential security interests”) significaria “aqueles interesses relacionados às funções essenciais do Estado, como a proteção do seu território e de seu povo de ameaças externas, e a manutenção do direito e da ordem pública interna”. A partir dessa definição, o Painel entendeu que cada Membro teria discricionariedade para definir seus interesses de segurança nacional, desde que observada a obrigação de interpretar e aplicar o art. XXI(b) em boa-fé.

Nessa linha, o Membro invocando o artigo teria que demonstrar que o “interesse essencial de segurança” em questão e a “emergência internacional” identificada devem ser suficientemente relacionados para demonstrar a veracidade dos interesses. Assim, um nível suficiente de articulação entre ambos dependerá da natureza da emergência internacional identificada: quanto menos característica for a emergência, menos óbvios serão os interesses essenciais de segurança dela decorrentes. Nesses casos, o membro teria que articular seus interesses de segurança nacional mais especificamente que em casos mais próximos de conflitos armados.

No presente caso, o Painel concluiu que a emergência alegada pela Rússia era muito próxima de um conflito armado e, mesmo que a Rússia não tenha articulado seus interesses de segurança específicos, mencionou-se a segurança da fronteira Ucrânia-Rússia. Apesar de a Ucrânia argumentar que as medidas tomadas pela Rússia em 2016 teriam sido uma retaliação à integração econômica com a UE, essa seria apenas uma explicação parcial das medidas russas. De acordo com o Painel, a decisão da Ucrânia de buscar integração regional com a UE também precisava ser vista a partir da deterioração das relações Ucrânia-Rússia e das Resoluções da Assembleia Geral da ONU.

Por esses motivos, o Painel entendeu que existia um nexo entre a emergência internacional de 2014 e as medidas adotadas pela Rússia nesse período, concluindo que a Rússia satisfez as condições do caput do art. XXI(b) do GATT e, portanto, as eventuais violações alegadas pela Ucrânia estariam devidamente justificadas.

 

3. Comentários

A decisão do Painel (que já foi devidamente adotada, ou seja, não haverá apreciação pelo Órgão de Apelação) no caso Russia – Traffic in Transit é de especial relevância para o direito da OMC, por ser o primeiro caso que aprecia os limites e escopo de aplicação do controverso art. XXI do GATT.
Apesar de a decisão ter se limitado a apenas um dos três subparágrafos do art. XXI(b), a conclusão de que a exceção de segurança não é uma carta em branco para o Membro que a alegue e que o Painel tem jurisdição para analisar os aspectos objetivos serão um importante guia para eventuais casos futuros que envolvam o art. XXI do GATT.

 

[1] Do termo em inglês Dispute Settlement Body.

[2] A exceção da segurança nacional já foi invocada em casos anteriores à criação da OMC. Um histórico da jurisprudência pré-OMC está disponível no seguinte link: https://www.wto.org/english/res_e/publications_e/ai17_e/gatt1994_art21_gatt47.pdf

[3] UN General Assembly Resolution No. 68/262.

[4] O Acordo de Associação entre União Europeia e Ucrânia havia sido assinado em março de 2014, com o objetivo de promover a integração econômica entre os dois países.

[5] UN General Assembly Resolution No. 71/205.

[6] Art. V do GATT.

[7] Art. X do GATT.

[8] Princípio Kompetenz-Kompetenz.

[9] Autoriza que as partes contratantes iniciem disputas caso alguma outra parte contratante viole alguma obrigação contida no GATT ou impeça ou prejudique o exercício de qualquer direito contratado.

[10] Do termo em inglês “self-judging”.

Promulgada a Convenção de Haia: O que mudará nas citações, intimações e notificações envolvendo partes estrangeiras

Acaba de ser promulgada no Brasil, por meio do Decreto 9.734 de 20 de março de 2019, a Convenção de Haia sobre Citação (Convenção Relativa à Citação, Intimação e Notificação no Estrangeiro de Documentos Judiciais e Extrajudiciais em Matéria Civil e Comercial).

A Convenção tem o objetivo de simplificar e agilizar a transmissão ao exterior de documentos judiciais e extrajudiciais, em matéria civil ou comercial, que devam ser objeto de citação, intimação e notificação.

A partir da sua entrada em vigor para o Brasil, no dia 1º de junho de 2019, a Convenção passará a valer nas relações do Brasil com os atuais 74 países que já a adotam (cf. lista ao final do texto). Com alguns desses países o Brasil já possui acordos de cooperação na matéria, como a Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias (da qual fazem parte Estados Unidos, Bolívia, Panamá e México).

O Brasil possui ainda acordos relativos à citação de parte estrangeira com os países membros do Mercosul e acordos bilaterais específicos com Espanha, Itália, França, China e Costa Rica. Os acordos bilaterais, a Convenção Interamericana e as regras do Mercosul devem coexistir com a Convenção. Para os países com os quais o Brasil não possui acordo sobre a matéria, a citação, intimação e notificação no exterior se dá por via diplomática.

O principal instrumento da Convenção é o “Formulário de Solicitação, Certificado e Resumo”, que substituirá a carta rogatória. A transmissão do formulário é facilitada pela designação de uma Autoridade Central, o Ministério da Justiça e Segurança Pública no caso do Brasil. A comunicação se dá entre as Autoridades Centrais dos países, sendo dispensada a legalização ou formalidades adicionais (como a tramitação pelo Ministério das Relações Exteriores).

O Brasil havia aderido à Convenção em 29 de novembro de 2018. Em junho de 2019 findará o prazo de 6 meses previsto na Convenção para que os demais países-Parte se oponham à adesão. Após esse prazo, a Convenção entrará em vigor para o Brasil, mas sua eficácia ainda dependerá da regulamentação dos procedimentos internos.

Países Parte da Convenção da Haia sobre Citação:

Albânia, Alemanha, Andorra, Antígua e Barbuda, Argentina, Armênia, Austrália, Bahamas, Barbados, Brasil, Belarus, Bélgica, Belize, Bósnia e Herzegovina, Botsuana, Bulgária, Canadá, Cazaquistão, China (inclusive Hong Kong e Macau), Chipre, Colômbia, Costa Rica, Coréia, Croácia, Dinamarca, Egito, Estados Unidos da América, Eslováquia, Eslovênia, Espanha,  Estônia, Finlândia, França, Grécia, Holanda, Hungria, Ilhas Seychelles, Índia, Irlanda, Islândia, Israel, Itália, Japão, Kuwait, Letônia, Lituânia, Luxemburgo, Macedônia, Malauí, Malta, Marrocos, México, Moldávia, Mônaco, Montenegro, Noruega, Paquistão, Polônia, Portugal, Reino Unido, República Tcheca, Romênia, Rússia, São Marino, São Vicente e Granadinas, Sérvia,  Sri Lanka, Suécia, Suíça, Tunísia, Turquia, Ucrânia, Venezuela e Vietnã.

Coreia pode retaliar os EUA, decide OMC

No último dia 08/02/2019, foi circulada a decisão do Painel Arbitral no caso US – Washing Machines, que autorizou a Coreia do Sul a retaliar os EUA pela manutenção de medidas antidumping e compensatórias incompatíveis com o direito da Organização Mundial do Comércio (“OMC”). Essa decisão revela mais um desdobramento no contexto da guerra comercial, especialmente considerando a obstinação do presidente Donald Trump em encerrar o acordo comercial existente entre EUA e Coreia do Sul, além das tarifas impostas pelos EUA sobre as máquinas de lavar chinesas na segunda metade de 2018.

O caso US – Washing Machines foi iniciado em agosto de 2013, quando a Coreia questionou medidas antidumping e compensatórias aplicadas pelos EUA sobre as importações de máquinas de lavar originárias da Coreia. Em 2016, as duas “instâncias” do sistema de solução de controvérsias da OMC (Painel e Órgão de Apelação) entenderam que (i) as medidas antidumping dos EUA, devido à metodologia utilizada[1], violavam o Acordo Antidumping da OMC e (ii) as medidas compensatórias aplicadas pelos EUA sobre produtos coreano eram excessivas, violando o Acordo de Subsídios e Medidas Compensatórias da OMC. Diante desse descumprimento, os EUA receberam um prazo de 15 meses (que se encerrou em 26/12/2017) para adaptar ou revogar ambas as medidas, de forma a torna-las compatíveis com o direito da OMC. Os EUA não tomaram nenhuma medida para ajustar essas medidas nesse período.

Diante da inércia dos EUA, em 11/01/2018 a Coreia apresentou pedido de retaliação, sob o amparo do art. 22.2 do Entendimento de Solução de Controvérsias (“ESC”) da OMC. Os mecanismos de retaliação da OMC autorizam que o Membro prejudicado (nesse caso, a Coreia) viole os compromissos assumidos em relação ao Membro condenado (nesse caso, os EUA), para forçar o cumprimento da decisão. A retaliação pode ocorrer de várias formas, mas via de regra o Membro prejudicado aplica tarifas sobre bens importados do Membro condenado, que só se encerram quando o Membro condenado modifica ou revoga a medida incompatível com o direito da OMC.

Nesse caso, a Coreia solicitou retaliação sob dois aspectos: (i) com relação às medidas aplicadas especificamente às máquinas de lavar coreanas, a Coreia propôs um valor de USD 711 milhões a título de retaliação e (ii) considerando que a redação da legislação doméstica dos EUA era incompatível com o direito da OMC – que não foi modificada –a Coreia apresentou uma fórmula que seria usada para calcular o montante de eventual retaliação futura, caso os EUA viessem a aplicar medidas antidumping e compensatórias com base nessa mesma legislação sobre outros produtos coreanos, com exceção das máquinas de lavar, que já eram objeto da disputa.

Em 19/01/2018, os EUA se opuseram ao pedido da Coreia e solicitaram a instauração de um Painel Arbitral para discutir qual seria o nível da retaliação, sob o amparo do art. 22.6 do ESC. O Painel foi constituído em 22/01/2018.

A decisão recém circulada autorizou a Coreia a retaliar, porém em montantes diferentes daqueles que foram originalmente solicitados. Em sua decisão, o Painel Arbitral: (i) autorizou a Coreia a retaliar as medidas dos EUA aplicadas sobre máquinas de lavar até o valor máximo de USD74,40 milhões (retaliação pela medida antidumping) e de USD 10,41 milhões (retaliação pela medida compensatória) e (ii) determinou uma fórmula, com base em modelo econômico específico, que poderia ser utilizada para calcular eventuais retaliações futuras caso os EUA aplicassem novas medidas sobre outros produtos com base na legislação considerada inconsistente com o direito da OMC.

Essa decisão é especialmente interessante, pois, além de condenar uma medida que já foi aplicada sob um produto específico (máquinas de lavar), também autoriza uma retaliação no futuro caso a medida considerada incompatível com o direito da OMC venha a ser novamente aplicada. Quer dizer, trata-se de mais um incentivo para que os EUA revejam suas legislações domésticas para a aplicação de medidas antidumping e compensatórias, a fim de evitar que a Coreia retalie eventuais medidas decorrentes da aplicação dessas legislações em casos futuros, inclusive envolvendo outros produtos.

Cumpre ressaltar que essa decisão só passará a produzir efeitos depois de ser aprovada pelo Órgão de Solução de Controvérsias da OMC, órgão colegiado que contém os representantes de todos os Membros da OMC. Uma vez aprovada, a Coreia poderá iniciar a aplicar a retaliação, apresentando os devidos cálculos para não exceder os montantes determinados pelo Painel Arbitral. A retaliação deve ser imediatamente interrompida uma vez que os EUA ajustem suas medidas de forma a torna-las compatíveis com o direito da OMC.

 

Artigo da advogada Marina Yoshimi Takitani, da área de Comércio Internacional de Nasser Sociedade de Advogados

marina.yoshimi@nasser.adv.br

 

[1] Para mais detalhes sobre a decisão, ver “Defesa comercial no sistema de solução de controvérsias da OMC: ‘targeted dumping’ e ‘economia não de mercado’”.

Tarifas aplicadas pelos EUA sobre aço e alumínio são questionadas na OMC

As tarifas adicionais aplicadas sobre aço e alumínio pelos EUA[1] entraram oficialmente em vigor no dia 23 de março deste ano, por força das Proclamações Presidenciais datadas de 8[2] e 22 de março[3]. A princípio, o escopo de aplicação abrange as importações de aço e alumínio provenientes de todos os países, com exceção do Canadá, México, Austrália, Argentina, Coreia do Sul, Brasil e União Europeia. Os cinco últimos têm até 1º de junho deste ano para tentar negociar uma solução alternativa[4] ao problema identificado pelos EUA e, caso não se chegue a um acordo até esta data, os montantes originais voltarão a ser aplicados. Continue lendo “Tarifas aplicadas pelos EUA sobre aço e alumínio são questionadas na OMC”

As Conclusões do Painel da OMC no Caso Brazil – Taxation – Parte 4: Os Programas PEC e Recap

 

Confira as Partes 12 e 3 da série Brazil-Taxation.

O artigo final da série dedicada ao caso Brazil – Taxation, analisa a decisão do painel em relação ao regime para “empresas predominantemente exportadoras” (“PEC”) e o Regime Especial de Aquisição de Bens de Capital para Empresas Exportadoras (“Recap”). Continue lendo “As Conclusões do Painel da OMC no Caso Brazil – Taxation – Parte 4: Os Programas PEC e Recap”

Estados Unidos aplicam tarifas às importações de aço e alumínio

Em 8 de março de 2018, o Presidente Donald Trump apresentou comunicado formal determinando a aplicação de tarifas sobre as importações de aço (25%) e de alumínio (10%). A medida terá escopo global, com exceção do México e Canadá, que não estarão submetidos às tarifas até a conclusão da renegociação do Tratado de Livre Comércio da América do Norte (“NAFTA”).

Continue lendo “Estados Unidos aplicam tarifas às importações de aço e alumínio”

As conclusões do painel da OMC no caso Brazil – Taxation – Parte 3: O Programa Inovar-Auto

Na terceira parte da série Brazil – Taxation, analisamos a decisão do Painel no que se refere ao Programa de Incentivo à Inovação Tecnológica e Adensamento da Cadeia Produtiva de Veículos Automotores (“Inovar-Auto”).

Confira a Parte 1 e 2 da série Brazil-Taxation.

O Programa Inovar-Auto tem por finalidade estimular a produção industrial do setor automotivo brasileiro. Para tanto, concede benefícios fiscais às empresas do setor, a partir da redução do IPI de duas formas: (i) via crédito presumido, às empresas credenciadas no programa e (ii) via redução do IPI para produtos importados de determinados países (Mercosul/México) ou produzidos domesticamente. Para participar do programa, é necessário ser uma empresa credenciada, atendendo aos seguintes critérios: desenvolvimento de um número mínimo de atividades de manufatura e infraestrutura; investir uma porcentagem do faturamento da empresa em atividades de pesquisa e desenvolvimento; investir em capacitação dos fornecedores no Brasil e participação no programa de etiquetamento de veículos brasileiro.

Continue lendo “As conclusões do painel da OMC no caso Brazil – Taxation – Parte 3: O Programa Inovar-Auto”

As conclusões do painel da OMC no caso Brazil – Taxation – Parte 2: Os Programas ICT

Dando continuidade à série Brazil – Taxation, analisamos neste artigo a decisão do Painel da OMC quanto aos quatro programas brasileiros voltados ao setor de tecnologia da informação e comunicação: (i) o Processo Produtivo Básico para Bens de Informática (“PPB”); (ii) o Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Semicondutores e Displays (“PADIS”); (iii) o Programa de apoio ao desenvolvimento tecnológico da indústria de equipamentos para a TV digital (“PATVD”) e (iv) o Programa de Inclusão Digital, conjuntamente nomeados “Programas ICT[1].

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Programas de política industrial brasileiros condenados na OMC: As conclusões do Painel no caso Brazil – Taxation

No dia 30.08.2017, foi circulado o relatório do Painel no caso Brazil – Taxation, iniciado por União Europeia e Japão no âmbito do mecanismo de solução de controvérsias da OMC em face de determinadas medidas tributárias adotadas pelo Brasil.

Diante da complexidade do caso, o Informativo de Jurisprudência Internacional de Nasser Sociedade de Advogados (JI) lança uma série de artigos com a finalidade de analisar o posicionamento do Painel acerca dos programas de política industrial brasileiros. Este será o primeiro de uma série de quatro artigos que serão disponibilizados nas próximas semanas no JI.

Continue lendo “Programas de política industrial brasileiros condenados na OMC: As conclusões do Painel no caso Brazil – Taxation”