CIRDI/ICSID – Geovanni Alemmani and others – ARB/07/8

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O ano de 2014 foi marcado pelo temor de que a Argentina entrasse novamente em moratória em relação ao pagamento de uma parcela dos títulos de sua dívida pública renegociados em 2005. A possibilidade decorreu de uma decisão do judiciário norte-americano que impedia o país de realizar os pagamentos aos detentores dos títulos renegociados se não houvesse o simultâneo e integral pagamento àqueles outros que não renegociaram seus títulos, os chamados holdouts. Para contornar esta situação, o congresso argentino aprovou uma lei mudando a sede de pagamento para Buenos Aires, possibilitando assim o pagamento da parcela devida, a despeito da condenação da manobra pelo juiz americano.

Enquanto a estratégia de uma parte dos houldouts de tentar o pagamento integral de seus títulos nos tribunais de Nova Iorque e a decisão do juiz americano foram alvos de ampla atenção internacional, uma outra estratégia voltada aos mesmos fins permanece menos conhecida.

 

Atualmente são conduzidos no Centro Internacional para a Resolução de Diferendos Relativos a Investimentos (CIRDI) três procedimentos arbitrais iniciados por grupos de investidores italianos que se recusaram a renegociar seus títulos da dívida pública argentina em 2005 e 2010. Os casos foram iniciados em 2007 (Abaclat e outros – ARB 07/05 e Geovanni Alemmani e outros – ARB/07/8, reunindo, o primeiro 60.000 demandantes e o segundo 74) e em 2008 (Ambiente Ufficio S.P.A. e outros – ARB/08/09, com 90 investidores demandantes).

Nos três casos alega-se a violação do Acordo entre a República Argentina e a República Italiana sobre a Promoção e Proteção Recíproca de Investimentos (“BIT”, sigla em inglês), assinado em 22 de maio de 1990. O acordo integra um conjunto de acordos bilaterais assinados pela Argentina na década de 1990 a fim de promover o investimento estrangeiro no país que, em conjunto com a Convenção de Washington, assinada em 1995, formam a base jurídica para o acionamento do país em mais de 20 casos no CIRDI. Há tempos especula-se que a Argentina denunciaria a Convenção de Washington assim como o fez Bolívia, Equador e Venezuela após uma série de revezes no CIRDI.

Os demandantes alegam que a proposta de renegociação dos títulos de 2005, que consistiu na redução a aproximadamente 35% de seu valor inicial, seria uma violação às garantias de tratamento justo e equitativo de seus investimentos e se caracterizariam como uma expropriação para a qual não houve adequada e imediata compensação, nos termos do BIT.

Os procedimentos estão pendentes de decisão final em relação ao mérito das demandas, mas todos eles conheceram decisões preliminares confirmando a jurisdição dos tribunais arbitrais para julgar os casos. Em novembro de 2014, deu-se a última dessas decisões preliminares, no caso Geovanni Alemmani e outros. As demais, nos casos Abaclat e outros e Ambiente Ufficio S.P.A. e outros, respectivamente, haviam sido emitidas em 2011 e 2013.

Em sede preliminar, na discussão sobre jurisdição, algumas questões emergiram como mais problemáticas para o tribunal e continuam a merecer atenção: i) a caracterização da aquisição dos títulos de dívida como investimento estrangeiro para efeitos do direito internacional dos investimentos e para efeitos do BIT específico; ii) a caracterização da moratória como uma violação contratual ou como uma violação do tratado de proteção aos investimentos e iii) a possibilidade de haver um grande número de demandantes no polo ativo da arbitragem CIRDI.

A Argentina evidentemente alegou que não se estava diante de investimentos nos termos do BIT e da Convenção de Washington, que tratava-se antes de uma violação contratual e não do tratado e que ela, Argentina, nunca dera seu consentimento para participar de arbitragens com múltiplos demandantes.

No caso Abaclat e outros esses argumentos foram analisados e rejeitados e o mesmo se deu em seguida nas outras duas decisões. Essas decisões não se deram, no entanto, sem algumas dificuldades. Em duas delas, um dos três árbitros votou contrariamente à maioria e recusou o reconhecimento da jurisdição. Em um deles, o árbitro dissidente, Georges Abi Saab, retirou-se do caso em seguida. E no terceiro, ainda que decidido por unanimidade, um dos árbitros apresenta um voto de concordância em que confessa sua dificuldade e suas dúvidas em relação a essas questões centrais.

As decisões repousaram, no entanto, sobre a previsão explícita no BIT dos títulos como constituindo investimento estrangeiro, ainda que estes, prevendo cláusulas de foro competente outro que o argentino, não poderiam ser objeto de esgotamento dos recursos internos, um dos princípios do direito internacional dos investimentos.

Repousaram, além disso, na distinção entre a possível violação contratual que seria objeto de demandas perante tribunais nacionais, como foi o caso da decisão do tribunal de Nova Iorque, e o descumprimento das regras de proteção do investimento estrangeiro contidas no BIT.

Finalmente, quanto à multiplicidade de demandantes, os tribunais decidiram que há muito esta possibilidade teórica está admitida no sistema CIRDI e está, portanto, incluída na aceitação da jurisdição feita pelos Estados ao assinarem a Convenção de Washington. As decisões, e mais especialmente a primeira delas, admitem que essa pluralidade de demandantes exige uma administração do caso diferenciada e exige a verificação da legitimidade da participação de cada um deles, mas baseiam a sua aceitação no que veem como suficiente homogeneidade entre os pedidos para justificar que sejam tratados de forma conjunta.

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