O novo modelo brasileiro de acordos de investimento

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O Brasil assinou em 30 de março e em 1º de abril, com Moçambique e Angola, os primeiros Acordos de Cooperação e Facilitação de Investimentos, lançando oficialmente o novo modelo brasileiro de acordos bilaterais de investimentos (ou bilateral investment treaties – BIT), que também está sendo negociado com outros países.

Resultado de vários anos de discussão, o novo modelo procura garantir maior segurança aos investimentos brasileiros no exterior, ao mesmo tempo em que dá maior atenção aos interesses do país receptor. Busca, com isso, contornar as principais críticas feitas ao modelo tradicional de BITs, cuja ênfase sempre esteve nas obrigações de proteção do investimento estrangeiro pelo Estado receptor.

 

Os primeiros BITs foram assinados na década de 1950 e atualmente somam mais de 2.900. Na década de 1990, o Brasil assinou 14 BITs, que nunca foram ratificados pelo congresso nacional, em razão de dúvidas sobre seus reais benefícios em termos de atração de investimentos e de objeções ao seu caráter supostamente discriminatório, na medida em que confeririam vantagens aos investidores estrangeiros de que não dispunham os investidores nacionais. Entre essas “vantagens”, uma das mais polêmicas era a possibilidade do investidor estrangeiro obrigar o Estado brasileiro a se submeter à arbitragem internacional para a resolução de litígios.

 

Assim como os BITs tradicionais, o novo modelo brasileiro confere tratamento não discriminatório aos investidores estrangeiros, tanto em relação aos originários de outros países quanto em relação aos investidores nacionais. Também dispõe sobre a obrigação de indenização “sem demora” em caso de expropriação e nacionalização de investimentos. Mas o novo modelo inova em três aspectos principais.

 

Em primeiro lugar, na tentativa de estabelecer maior equilíbrio entre os interesses dos investidores estrangeiros e os interesses do Estado receptor. O objetivo central dos dois acordos é definido como a cooperação para “facilitar e fomentar os investimentos recíprocos”. Ao tratar das motivações dos signatários, reafirma-se a importância da “autonomia legislativa” e do “espaço para políticas públicas” das partes. Portanto, os acordos demonstram maior deferência em relação à autonomia legislativa dos países e a preocupação de não estabelecer proteções que possam ir além do previsto nas legislações nacionais.

 

A segunda diferença está na alteração do escopo e abrangência do acordo. Por um lado, o escopo é mais limitado ao definir os “investimentos” cobertos pelo acordo. Enquanto nos acordos antigos a definição era abrangente, mencionando “bens e direitos de qualquer natureza, adquiridos ou exercidos de conformidade com a legislação da Parte recipiente”, no acordo com Moçambique o propósito de “estabelecer relações duradouras” e a destinação dos investimentos “à produção de bens e serviços” são requisitos necessários. Além disso, direitos de propriedade intelectual não estão listados como tipos de investimento “particularmente” protegidos pelo acordo. Já no acordo com Angola as definições de investimento serão as contidas nos ordenamentos jurídicos nacionais.

 

Por outro lado, identifica-se uma maior abrangência no que se refere aos temas alcançados pelos acordos. Está previsto o desenvolvimento de agendas temáticas de cooperação e facilitação, bem como obrigações dos investidores de observarem princípios de responsabilidade social corporativa, em benefício do Estado receptor dos investimentos.

 

A terceira inovação está nos mecanismos institucionais, tanto de administração do acordo quanto de solução de controvérsias. Os acordos prevêem a criação da figura do ombudsman ou Ponto Focal no território de cada uma das partes, além do estabelecimento de um Comitê Conjunto.

 

Ao ombudsman, que no Brasil será estabelecido no âmbito da Câmara de Comércio Exterior (CAMEX), competirá receber as reclamações do governo e investidores da outra parte e interagir com as autoridades governamentais competentes para avaliar e recomendar encaminhamentos. Essa figura tem como inspiração o modelo coreano, considerado bem sucedido por organizações como a OCDE e a UNCTAD. Criado por lei em 1999, o ombudsman coreano é nomeado pelo presidente da república e, diferente do modelo brasileiro, é aberto a todos os investidores estrangeiros, não estando circunscrito aos acordos bilaterais de investimento. Em 2014, mais de 400 queixas de investidores foram levadas ao escritório do ombudsman, com um percentual de satisfação de mais de 90%, taxa que se mantém desde 2007.

 

Já ao Comitê Conjunto caberá acompanhar a execução do acordo e resolver amigavelmente conflitos que possam surgir. Não foi contemplada a arbitragem investidor-Estado, fonte de muita controvérsia nos acordos anteriores e cuja aceitação por outros países da região os tem levado a inúmeras disputas internacionais. Os acordos prevêem, apenas, que as partes poderão recorrer a um mecanismo de arbitragem a ser desenvolvido pelo Comitê Conjunto. Não está claro quando as regras desse mecanismo serão desenvolvidas, se de forma antecipada, para eventual uso futuro, ou se só serão estabelecidas mediante o surgimento de um conflito específico que os Estados concordem em levar à arbitragem. O certo é que não há, por enquanto, comprometimento prévio com um mecanismo arbitral cuja decisão seja vinculante. Mas há a definição de que o mecanismo de solução de controvérsias – se houver recurso a ele – será a arbitragem entre os Estados.

 

Para entrar em vigor os acordos dependem da aprovação dos parlamentos dos respectivos países. Mas o novo modelo brasileiro representa um avanço necessário e oportuno, pois legitima o Brasil a atuar mais ativamente nas discussões internacionais sobre o tema. Pelas suas diferenças em relação ao modelo tradicional de BITs, ao qual muitos países já tinham aderido, será interessante observar o grau de aceitação que o Brasil conseguirá angariar para esse novo tipo de acordo junto aos seus parceiros.

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