Morte precoce – a Descontinuação de Arbitragens Investidor Estado

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O caso Ambiente Ufficio S.P.A. and others vs. the Argentine Republic (ARB/08/9), um dos três iniciados paralelamente por grupos de investidores italianos contra a Argentina no ICSID/CIRDI foi descontinuado em maio deste ano, sem análise do mérito, por falta de pagamento das custas arbitrais[1].

Do início do procedimento, em 2008, até 2013, todas as solicitações de adiantamento de despesas haviam sido satisfeitas pelos reclamantes, frente à recusa da Argentina em pagar a sua parte. Mas, em 2013, alegaram não poder mais arcar com os custos.

O caso suscita reflexões quanto ao posicionamento da Argentina no sistema de proteção de investimentos estrangeiros e quanto ao risco de inviabilização de arbitragens investidor-Estado quando há a recusa de pagamento por uma das partes das antecipações de despesas.

Nos termos do Regulamento Administrativo e Financeiro do ICSID/CIRDI, cada parte deve pagar metade das custas antecipadas associadas às despesas do Tribunal Arbitral, sem prejuízo de uma decisão final quanto à sua alocação[2]. Caso as despesas não sejam pagas, após um período de inadimplência, o procedimento é suspenso e então descontinuado. Desde o início do caso sob análise, a Argentina recusou-se ao pagamento de sua parte; assim, sucessivamente, a cada solicitação de adiantamento, os reclamantes pagaram a sua metade e a que cabia à Argentina, totalizando quase US$ 1.400.000,00. Apesar de não pagar as antecipações, a Argentina apresentou sua defesa e, em 2013, o Tribunal Arbitral proferiu sentença parcial confirmando sua jurisdição[3].

Em fevereiro de 2013, o secretariado do ICSID emitiu a sétima solicitação de adiantamento de custas, no valor de US$ 250.000,00 para cada parte. Instados a pagar novamente o valor total pendente, os reclamantes, alegando dificuldades financeiras, não efetuaram o pagamento no prazo estabelecido. Após seis meses o processo foi suspenso e, após outros seis meses, descontinuado pelo secretariado do ICSID.

O posicionamento da Argentina em relação aos diversos procedimentos em que figura como reclamada no ICSID/CIRDI vem sendo alvo de críticas. Em outras ocasiões em que foi condenada a compensar os investidores, a Argentina buscou evitar a execução da sentença arbitral, colocando em questão a eficácia do sistema[4]. Já no caso em tela, o procedimento foi encerrado sem que se chegasse à discussão de mérito.

Um possível argumento é de que a postura da Argentina teria resultado na violação do direito de acesso à justiça dos investidores reclamantes, com o qual a Argentina se comprometera ao assinar o Tratado Bilateral de Investimentos (BIT) que fundamenta o pedido em questão.

Como o BIT firmado entre Argentina e Itália prevê, além da arbitragem investidor-Estado, a solução de controvérsias na modalidade Estado-Estado, uma possível alternativa para lidar com a situação seria a Itália iniciar uma arbitragem contra a Argentina pela violação do BIT.

Outra possibilidade seria os reclamentes recorrerem a uma terceira parte financiadora (third party funding). Esta hipótese consiste na possibilidade de um terceiro, estranho à controvérsia, arcar com os custos de determinado procedimento arbitral, recebendo, como contrapartida, um percentual do valor final da indenização obtida pela parte financiada[5][6].

Não se sabe que desdobramentos a decisão do ICSID/CIRDI terá neste caso concreto. O certo é que ela ilustra mais uma das dificuldades com que podem se defrontar as partes em arbitragens investidor-Estado e pode fazer aumentar as críticas à eficácia desse sistema de resolução de controvérsias.

[1] Os três casos (Abaclat e outros, Geovanni Alemmani e outros e Ambiente Ufficio e outros) têm em comum a relação com a crise econômica de 2001 quando a Argentina, insolvente, suspendeu os pagamentos de seus títulos da dívida pública. Em 2005 e 2010 o governo renegociou grande parte de sua dívida, mas muitos investidores não aceitaram os termos oferecidos e vêm buscando compensação em diversos foros. Com fundamento no Acordo Bilateral de Investimentos (BIT) celebrado entre a Argentina e a Itália, grupos de investidores italianos iniciaram procedimentos no ICSID/CIRDI alegando haver violação da obrigação de tratamento justo e equitativo e a expropriação ilegal de seus investimentos. Cf. CIRDI/ICSID – Geovanni Alemmani and others – ABR/07/8

[2] Artigo 14(3)d.

[3] A Argentina contestou a jurisdição do Tribunal alegando não ter consentido com arbitragens “de massa”, visto que o procedimento foi iniciado por 90 reclamantes.

[4] Cf. Eficácia das sentenças ICSID/CIRDI: o caso da Argentina.

[5] Trata-se, portanto, de uma questão de mensuração do risco proveniente do litígio pela terceira parte financiadora. Apesar de a nomenclatura adotada classificar a entidade financiadora como “parte”, ressalte-se que esta nunca acede ao posto do investidor no litígio, ou seja, a relação deste com a arbitragem é um mero compromisso econômico de arcar com os custos do procedimento.

[6] Sobre o financiamento de terceiros no âmbito do ICSID conferir casos: RMS v. Granada (ARB 05/14), ATA Construção v. Jordânia (ARB 08/2), Tramex International v. SakNaytobi (ARB 05/18).

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