Argentina vs. Holdouts no ICSID: Mais um caso encerrado precocemente

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Desde 2014 acompanhamos as tentativas dos holdouts – estrangeiros detentores de títulos da dívida pública argentina que se recusaram a renegociá-los em 2005 e 2010 – de recuperar os alegados prejuízos causados pelo governo Argentino.

No início daquele ano, repercutiu internacionalmente o temor que a Argentina entrasse novamente em moratória após uma decisão do judiciário norte-americano que impedia o país de realizar os pagamentos aos detentores dos títulos renegociados se não houvesse o simultâneo e integral pagamento aos holdouts[1]. Já em dezembro do mesmo ano, o ICSID confirmou a sua jurisdição no caso Giovanni Alemanni and others, uma arbitragem iniciada em 2007 por um grupo de holdouts italianos, com fundamento no Acordo Bilateral de Investimentos (BIT) Argentina-Itália e na Convenção de Washington. O caso se somava a outros dois similares nos quais a jurisdição do ICSID já havia sido confirmada (Abaclat and others e Ambiente Ufficio S.P.A.).

Os três casos envolviam um número sem precedentes de participantes no polo ativo: apenas no caso Abaclat, o pedido envolveu 60.000 cidadãos italianos[2]. Entre outros argumentos, a Argentina alegou que seu consentimento sob o BIT não abrange arbitragens que envolvam múltiplos investidores. Ainda, no caso Giovanni Alemanni, a Argentina questionou a forma de representação dos demandantes e o fato de haver terceiros financiadores do litígio.

Apesar da rejeição dos argumentos preliminares levantados nos três casos, a Argentina se recusou a reconhecer a aquisição dos títulos de dívida como investimento estrangeiro e alegou estar sendo prejudicada pelo estabelecimento dos múltiplos procedimentos no ICSID. Sob essa justificava, adotou uma estratégia inusitada: recusou-se a pagar as custas das arbitragens no ICSID.

Assim, em maio de 2015 o primeiro dos casos encontrou seu fim precocemente, por falta de pagamento das custas arbitrais. E neste mês de dezembro o caso Giovanni Alemanni foi igualmente descontinuado pelo mesmo motivo.

A descontinuação das arbitragens contra a Argentina ilustra apenas uma das dificuldades enfrentadas pelas arbitragens investidor-Estado. No caso mais recente, o próprio Tribunal Arbitral reconheceu que o sistema de arbitragem investidor-Estado está sob constante crítica, motivo pelo qual os Tribunais teriam o dever de levar em consideração a relação custo/eficácia dos procedimentos sob sua alçada.

At a time at which the system of investment arbitration is under sustained criticism, both from inside and outside (even though much of this criticism is unjustified or exaggerated), tribunals are under a duty to keep under regard the cost efficiency of the proceedings before them”.[3]

Todavia, o Tribunal considerou-se incapaz de determinar a alocação dos custos já incorridos pelas partes na arbitragem, criticando a falta de cooperação entre as Partes. Por um lado, observou que grande parcela dos argumentos da Argentina já havia sido rejeitada. Por outro, afirmou que apesar de os demandantes em certa medida terem sido bem-sucedidos preliminarmente, o início de duas arbitragens idênticas[4], sem motivo aparente, resultara em um aumento substancial dos custos. Além disso, quanto ao envolvimento de terceiros financiadores do litígio, o Tribunal acrescentou que não poderia saber se uma eventual determinação de pagamento de custas beneficiaria os demandantes ou seus financiadores.

Em direito internacional, em geral, e no sistema de solução de controvérsias sobre investimentos, em especial, a efetividade do jurídico pode sempre encontrar na soberania estatal limites intransponíveis. Outro tipo de obstáculo à efetividade é a real incapacidade de cumprir as obrigações, neste caso, a insolvência. Esses limites são normalmente encontrados ao final do processo, quando, condenado o país, ocorre o inadimplemento. A novidade que trazem estes casos argentinos é que o obstáculo, de modo quase banal, se apresenta antes mesmo que o processo possa ser concluído: interrompe-se o pagamento dos custos e a arbitragem já não pode seguir. Um defeito que talvez o sistema não tenha antecipado.

[1] Cf. Nasser et al., A Argentina e o Direito Internacional. Jornal Valor Econômico, 25 de julho de 2014.

[2] 74 cidadãos no caso Geovanni Alemanni e 90 em Ambiente Ufficio.

[3] Ordem do Tribunal, § 20.

[4] Ambiente Ufficio e Giovanni Alemanni and others.

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