Embalagem genérica para cigarros (plain packaging) – os limites ao poder regulatório do Estado

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A comunidade internacional tem acompanhado atentamente um conjunto de contenciosos internacionais relacionados à lei da embalagem genérica para cigarros (Tobacco Plain Packaging Act) adotada em 2011 pela Austrália[1].

Em linhas gerais, a lei proíbe a associação a marcas nas embalagens de cigarros e produtos do tabaco vendidos em seu território. Desde 2012, as embalagens devem ter a mesma cor e tamanho, sendo possível identificar a marca apenas pelo nome escrito em fonte, tamanho e local padronizados.

A lei, que objetiva melhorar a saúde pública e cumprir as obrigações assumidas pela Austrália como parte da Convenção de Controle do Tabaco, foi apoiada por organizações internacionais como a Organização Mundial da Saúde (OMS) e gerou o interesse de outros países em adotar legislações similares.

Por outro lado, a indústria tabagista e países exportadores de tabaco contestaram a legalidade da medida em dois foros internacionais: em uma arbitragem internacional iniciada pela Philip Morris em 2011, e em cinco contenciosos no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC)[2].

Os contenciosos tratam de uma questão central do direito internacional econômico: os limites impostos por compromissos assumidos em acordos internacionais ao poder regulatório dos países em temas de interesse público. Justamente por isso, têm sido acompanhados com muito interesse. Na OMC, um número recorde de 41 países, incluindo o Brasil, habilitaram-se como terceiros interessados para acompanhar a disputa.

A arbitragem

Em novembro de 2011 a Philip Morris Asia Limited (PMAL), com sede em Hong Kong e detentora da célebre marca de cigarros Marlboro, iniciou uma arbitragem contra a Austrália com fundamento em alegada violação ao Acordo para a Promoção e Proteção de Investimentos (Bilateral Investment Treaty – BIT, na sigla em inglês) assinado pelo país com o governo de Hong Kong em 1993. A arbitragem seguiu as regras da UNCITRAL e foi administrada pela Corte Permanente de Arbitragem (CPA).

Em 17 de dezembro de 2015 o tribunal arbitral emitiu a sua decisão preliminar quanto à jurisdição, que permanece confidencial. Declarações do governo australiano, no entanto, dão conta de que a jurisdição foi declinada, sem análise de mérito. Ainda que os demais documentos permaneçam confidenciais, a notificação de arbitragem e a resposta do governo australiano, ambas de 2011, possibilitam vislumbrar as linhas gerais dos argumentos usados pelas partes.

A Philip Morris alegou que a lei de embalagens genéricas impactou seus investimentos (incluindo propriedade intelectual e goodwill) nas subsidiárias Philip Morris Australia Limited (“PM Australia”) e Philip Morris Limited (“PML”).

A demandante ressalta que a propriedade intelectual, incluindo marcas registradas, desenhos e embalagens são a essência do negócio da Philip Morris, pois possibilita o reconhecimento de suas marcas e a consequente vantagem comercial, bem como a distinção entre seus produtos e outros. Neste sentido, a lei virtualmente eliminaria o seu negócio ao expropriá-lo de sua propriedade intelectual. O BIT Australia – Hong Kong proíbe a expropriação dos investimentos, exceto se esta tiver finalidade pública relacionada a necessidades internas do País e ocorrer de forma não discriminatória e conforme o devido processo legal, mediante compensação. Para a Philip Morris, a expropriação teria sido ilícita, pois não haveria comprovação científica de que a lei resultaria em benefícios à saúde pública, não estando comprovada a finalidade pública. Além disso, mesmo que a expropriação fosse considerada lícita, ela não foi acompanhada de uma indenização adequada.

A demandante invoca ainda a violação de outras obrigações, como o dever de tratamento justo e igualitário dos investimentos e os contidos em outros instrumentos internacionais, como os acordos TRIPS e TBT da OMC e a Convenção de Paris, no que dispõem sobre proteção de marca. O descumprimento das obrigações assumidas sob tais acordos resultaria na violação do próprio BIT, pois estariam abrangidas por uma cláusula “guarda-chuva” que se refere à violação de todas as obrigações assumidas pelas partes em relação aos investimentos estrangeiros. Com base em tais alegações, a Philip Morris solicitou a suspensão da lei de embalagem genérica e a indenização de suas perdas.

Em sua resposta, o governo australiano argumentou que a lei de embalagem genérica se insere num conjunto de medidas regulatórias não discriminatórias, cujo objetivo se relaciona à proteção da saúde pública; portanto, não poderia ser caracterizada como uma expropriação e tampouco daria ensejo a indenização.

Além de responder às questões de mérito, a Austrália levantou objeções à jurisdição do tribunal arbitral, que lançam luz sobre a decisão do tribunal de declinar a sua jurisdição. A Austrália alegou que a sua política de prevenção e redução do consumo de tabaco era notória e precedia a aquisição de participação da PM Austrália por parte da PMAL, ocorrida em 2011. A Philip Morris International teria inclusive se manifestado publicamente de forma contrária ao anúncio do governo australiano, em 2010, de implementar a legislação.

Assim, a Austrália invocou o artigo do BIT que dispõe que o tribunal arbitral não terá jurisdição para apreciar disputas pré-existentes que sejam meramente reapresentadas sob o BIT. A Austrália alega ainda que grande parte das alegadas violações levantadas pela Philip Morris se referem a instrumentos internacionais sobre os quais o tribunal arbitral não teria jurisdição, como os acordos da OMC.

Apesar de a recusa de jurisdição pelo tribunal arbitral ter sido noticiada por muitos como um sinal verde para os países que pretendem implantar legislações similares, diversos litígios continuam em andamento na OMC e não serão afetados pela decisão arbitral.

A disputa na OMC

Entre março de 2012 e setembro de 2013, Ucrânia, Honduras, República Dominicana, Cuba e Indonésia[3] iniciaram disputas na OMC, alegando que a lei das embalagens genéricas violaria diversas disposições do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT 1994), do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (TRIPS) e do Acordo sobre Barreiras Técnicas ao Comércio (TBT).

Segundo os pedidos de consultas, a legislação violaria (i) o TRIPs no que se refere à proteção da marca e de indicações geográficas, (ii) o TBT, ao impor regulamentos técnicos que criam obstáculos ao comércio mais restritivos do que o necessário para atingir um objetivo legítimo, e (iii) o GATT 1994, ao conceder aos produtos importados tratamento menos favorável do que o concedido aos produtos nacionais.

Em 2014, as partes concordaram que um mesmo painel apreciaria os cinco casos, cujos prazos serão harmonizados. Em junho de 2015, a primeira disputa foi suspensa a pedido da Ucrânia, que informou estar buscando uma solução mutuamente acordada com a Austrália. Já as demais disputas estão sendo analisadas pelo painel, cujo relatório deverá ser circulado no primeiro semestre de 2016.

Essas disputas colocam em evidência as tensões que podem surgir entre, de um lado, a proteção aos investimentos e ao livre comércio, presente nos acordos internacionais de comércio e de investimentos, e, de outro, a liberdade de regulação do Estado em temas considerados de interesse público. Essa regulação, em temas como proteção da saúde pública e do meio ambiente, não raro trará restrições ao exercício da atividade econômica e limitará, portanto, o alcance de princípios que são o objeto imediato dos referidos acordos internacionais.

Essa contraposição de valores busca determinar quais devem prevalecer em cada caso concreto e as consequências disso. Essa discussão pode se dar em diversos foros, considerando uma multiplicidade de regimes jurídicos, tanto de direito interno quanto de direito internacional, o que torna a questão mais complexa.

A disputa acerca do plain packaging ilustra à perfeição essa contraposição de valores (proteção à saúde x proteção aos investimentos e ao livre comércio) à luz de uma moldura jurídica complexa, que se desenrola em diversos foros.

O risco, considerando a multiplicidade de regimes e de foros, é o de decisões heterogêneas, que oferecerão apenas respostas pontuais, e não abrangentes ou definitivas, à questão central que se procurar responder.

[1] Disponível em https://www.comlaw.gov.au/Details/C2011A00148

[2] Iniciados por Ucrânia, Honduras, República Dominicana, Cuba e Indonésia.

[3] DS 434, DS435, DS441, DS458 e DS467, respectivamente.

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