OMC decide primeiro caso envolvendo exceção de segurança nacional na disputa entre Rússia e Ucrânia

No último dia 26/04, o Órgão de Solução de Controvérsias da OMC (“OSC” ) adotou o relatório do painel no caso Russia – Measures concerning Traffic in Transit, que analisou pela primeira vez desde a criação da OMC em 1995 a utilização da exceção de segurança nacional prevista no art. XXI do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (“GATT”) .

O caso foi levado à OMC em um contexto de deterioração das relações entre Rússia e Ucrânia, que teve seu início em 2014 e perdura até hoje.

Em março de 2014, logo após a declaração unilateral de independência da Crimeia e de Sevastopol e sua anexação à Rússia, a Ucrânia apresentou Resolução à Assembleia Geral da ONU, apoiada por 100 países, reconhecendo a “Integridade Territorial da Ucrânia” .

Na sequência, certos países impuseram sanções econômicas contra a Rússia e esta, em agosto de 2014, reagiu proibindo a importação e limitando o trânsito de determinados produtos originários desses países. Ao longo de 2015, a Rússia promulgou ainda uma série de medidas que proibiam a importação e restringiam o trânsito de certos produtos ucranianos. Essas medidas entraram em vigor no início de 2016, em momento quase simultâneo à data em que o Acordo de Associação entre União Europeia e Ucrânia começou a produzir efeitos.

Em dezembro de 2016, uma nova Resolução da ONU condenou a “ocupação temporária de parte do território da Ucrânia” – i.e. da Crimeia e de Sevastopol. Essa Resolução continha menção expressa às Convenções de Genebra de 1949, que se aplicam nos casos de guerra declarada ou outro tipo de conflito armado.

Em setembro de 2016, a Ucrânia levou uma demanda à OMC, contestando as medidas impostas pela Rússia sobre o tráfego ferroviário e rodoviário de produtos ucranianos em trânsito pelo território russo. A Ucrânia alegou que as medidas violavam a liberdade de trânsito , regras de publicidade e os compromissos assumidos pela Rússia em seu protocolo de acessão à OMC, por terem como efeito (i) banir o trânsito de determinados produtos ucranianos pelo território russo; (ii) limitar o tráfego de produtos ucranianos destinados ao Cazaquistão e Quirguistão e (iii) proibir o trânsito de determinadas mercadorias ucranianas sujeitas à vigilância sanitária e fitossanitária.

Em resposta, a Rússia apresentou uma defesa geral sob o art. XXI(b)(iii) do GATT, alegando que as medidas foram tomadas em um contexto de emergência nas relações internacionais, configurando uma ameaça aos “interesses de segurança” da Rússia. Por esse motivo (i) o Painel não teria jurisdição sobre o caso, já que a aplicação do art. XXI seria discricionária e (ii) a natureza excepcional da medida justificaria o descumprimento dos compromissos assumidos pela Rússia no âmbito do GATT e do protocolo de acessão.

Com esse contexto em mente (inclusive envolvendo o histórico da relação entre Rússia e Ucrânia), o Painel dividiu a análise em relação ao art. XXI em duas partes: uma procedimental e outra substantiva.

1. Questões Procedimentais

O Painel analisou os limites de sua jurisdição sob dois aspectos: a jurisdição adjudicativa e a jurisdição ratione materiae.

Em relação à primeira, o Painel destacou que, assim como outros tribunais internacionais, tinha competência para decidir sobre os limites da sua própria competência . Nesse sentido, o art. 1º do Entendimento de Solução de Controvérsias (“ESC”) estende a competência do OSC a todos os acordos celebrados sob o guarda-chuva da OMC. Como a Ucrânia iniciou a disputa com base no art. XXIII do GATT , e considerando que não há regras especiais de procedimento previstas para o art. XXI, o Painel teria jurisdição adjudicativa para julgar casos envolvendo o art. XXI do GATT.

Em seguida, o Painel destacou que a Rússia teria questionado a jurisdição do Painel com base na alegada natureza “autodeterminável” do art. XXI do GATT, ou seja, seria um limitante à jurisdição ratione materiae do Painel na forma de um direito potestativo da parte que o invoca. O texto do art. XXI(b) do GATT estabelece que:

Nenhuma disposição do presente Acordo será interpretada: (…)

(b) como impedindo que uma Parte Contratante tome qualquer ação que considere necessária para proteção de seus interesses essenciais de segurança

(i) relacionadas a materiais desintegráveis ou a matérias primas que servem à sua fabricação;

(ii) relacionadas ao tráfico de armas, munições e material de guerra e a todo o comércio de outros artigos e materiais destinados direta ou indiretamente a assegurar o aprovisionamento das forças armadas;

(iii) tomadas em tempos de guerra ou outras emergências nas relações internacionais

Diante desse texto, a tarefa do Painel foi analisar o significado do termo “que considere” (em inglês, “which it considers”) pois, de acordo com o argumento da Rússia, o termo seria um qualificante de todas as hipóteses listadas nos itens (i) a (iii) – ou seja, os Membros teriam discricionariedade para definir o que configuraria “guerra ou outras emergências nas relações internacionais” de forma que, uma vez invocado por um Membro, automaticamente excluiria a jurisdição ratione materiae do Painel sobre a disputa em questão.

Com base no art. 31(1) da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, o Painel concluiu que uma interpretação a partir do objetivo do GATT, bem como do efeito útil (effet utile) da forma do texto do art. XXI(b)(iii), indicaria que o termo “que considere” não se estende aos itens (i) a (iii), de forma que o art. XXI(b)(iii) não poderia ser interpretado como um “encantamento que blindasse uma medida questionada de qualquer escrutínio”. Pelo contrário, os itens (i) a (iii) são critérios objetivos que permitem verificar se o art. XXI(b) se aplica ou não a uma determinada medida questionada, sendo ônus do país que invoca-lo enquadrar objetivamente suas medidas em um dos itens (i) a (iii) e sendo competência do Painel julgar se os mesmos foram satisfeitos.

Por esses motivos, o Painel concluiu que tinha jurisdição para julgar a disputa.

2. Questões de mérito

No que diz respeito às questões de mérito, o Painel dividiu sua análise em dois passos: primeiro, verificar se a emergência alegada pela Rússia satisfazia os critérios do item (iii) do art. XXI(b) e, segundo, verificar se requisitos contidos no caput do art. XXI(b) também eram satisfeitos.

Iniciando pela análise do item (iii) do art. XXI, o Painel interpretou o termo “emergência internacional” como uma situação de conflito armado, ou conflito armado latente, ou de aumento de tensões ou crises ou de instabilidade geral em torno de um Estado. Nesse sentido, concluiu que:

• A alegada situação de emergência foi devidamente identificada pela Rússia, a partir dos seguintes fatores: (a) o período temporal em que a emergência surgiu continua a existir, (b) a situação envolve a Ucrânia, (c) a situação afeta a segurança da fronteira da Rússia com a Ucrânia, (d) a emergência levou outros países a imporem sanções contra a Rússia e (e) a situação é amplamente conhecida.
• A alegada emergência qualificava-se como uma “emergência internacional”, pelo fato de haver evidências que indicavam que pelo menos desde março de 2014 e ao menos até o final de 2016, as relações entre Rússia e Ucrânia se deterioraram ao ponto de se tornarem uma preocupação para a comunidade internacional, inclusive com o reconhecimento pela Assembleia Geral da ONU de que a situação envolvia um conflito armado, no final de 2016.
• As medidas foram tomadas “em tempo” de emergência, uma vez que todas foram adotadas entre 2014 e 2016, sendo que o conflito começou a se acentuar em 2014, havendo nexo temporal suficiente entre as medidas e a situação emergencial.

Sendo assim, o painel concluiu que as medidas estavam cobertas pelo subparágrafo (iii).

Passando para a análise do caput do art. XXI(b), o Painel entendeu que o termo “interesses essenciais de segurança” (em inglês “essential security interests”) significaria “aqueles interesses relacionados às funções essenciais do Estado, como a proteção do seu território e de seu povo de ameaças externas, e a manutenção do direito e da ordem pública interna”. A partir dessa definição, o Painel entendeu que cada Membro teria discricionariedade para definir seus interesses de segurança nacional, desde que observada a obrigação de interpretar e aplicar o art. XXI(b) em boa-fé.

Nessa linha, o Membro invocando o artigo teria que demonstrar que o “interesse essencial de segurança” em questão e a “emergência internacional” identificada devem ser suficientemente relacionados para demonstrar a veracidade dos interesses. Assim, um nível suficiente de articulação entre ambos dependerá da natureza da emergência internacional identificada: quanto menos característica for a emergência, menos óbvios serão os interesses essenciais de segurança dela decorrentes. Nesses casos, o membro teria que articular seus interesses de segurança nacional mais especificamente que em casos mais próximos de conflitos armados.

No presente caso, o Painel concluiu que a emergência alegada pela Rússia era muito próxima de um conflito armado e, mesmo que a Rússia não tenha articulado seus interesses de segurança específicos, mencionou-se a segurança da fronteira Ucrânia-Rússia. Apesar de a Ucrânia argumentar que as medidas tomadas pela Rússia em 2016 teriam sido uma retaliação à integração econômica com a UE, essa seria apenas uma explicação parcial das medidas russas. De acordo com o Painel, a decisão da Ucrânia de buscar integração regional com a UE também precisava ser vista a partir da deterioração das relações Ucrânia-Rússia e das Resoluções da Assembleia Geral da ONU.

Por esses motivos, o Painel entendeu que existia um nexo entre a emergência internacional de 2014 e as medidas adotadas pela Rússia nesse período, concluindo que a Rússia satisfez as condições do caput do art. XXI(b) do GATT e, portanto, as eventuais violações alegadas pela Ucrânia estariam devidamente justificadas.

 

3. Comentários

A decisão do Painel (que já foi devidamente adotada, ou seja, não haverá apreciação pelo Órgão de Apelação) no caso Russia – Traffic in Transit é de especial relevância para o direito da OMC, por ser o primeiro caso que aprecia os limites e escopo de aplicação do controverso art. XXI do GATT.
Apesar de a decisão ter se limitado a apenas um dos três subparágrafos do art. XXI(b), a conclusão de que a exceção de segurança não é uma carta em branco para o Membro que a alegue e que o Painel tem jurisdição para analisar os aspectos objetivos serão um importante guia para eventuais casos futuros que envolvam o art. XXI do GATT.

 

[1] Do termo em inglês Dispute Settlement Body.

[2] A exceção da segurança nacional já foi invocada em casos anteriores à criação da OMC. Um histórico da jurisprudência pré-OMC está disponível no seguinte link: https://www.wto.org/english/res_e/publications_e/ai17_e/gatt1994_art21_gatt47.pdf

[3] UN General Assembly Resolution No. 68/262.

[4] O Acordo de Associação entre União Europeia e Ucrânia havia sido assinado em março de 2014, com o objetivo de promover a integração econômica entre os dois países.

[5] UN General Assembly Resolution No. 71/205.

[6] Art. V do GATT.

[7] Art. X do GATT.

[8] Princípio Kompetenz-Kompetenz.

[9] Autoriza que as partes contratantes iniciem disputas caso alguma outra parte contratante viole alguma obrigação contida no GATT ou impeça ou prejudique o exercício de qualquer direito contratado.

[10] Do termo em inglês “self-judging”.

Coreia pode retaliar os EUA, decide OMC

No último dia 08/02/2019, foi circulada a decisão do Painel Arbitral no caso US – Washing Machines, que autorizou a Coreia do Sul a retaliar os EUA pela manutenção de medidas antidumping e compensatórias incompatíveis com o direito da Organização Mundial do Comércio (“OMC”). Essa decisão revela mais um desdobramento no contexto da guerra comercial, especialmente considerando a obstinação do presidente Donald Trump em encerrar o acordo comercial existente entre EUA e Coreia do Sul, além das tarifas impostas pelos EUA sobre as máquinas de lavar chinesas na segunda metade de 2018.

O caso US – Washing Machines foi iniciado em agosto de 2013, quando a Coreia questionou medidas antidumping e compensatórias aplicadas pelos EUA sobre as importações de máquinas de lavar originárias da Coreia. Em 2016, as duas “instâncias” do sistema de solução de controvérsias da OMC (Painel e Órgão de Apelação) entenderam que (i) as medidas antidumping dos EUA, devido à metodologia utilizada[1], violavam o Acordo Antidumping da OMC e (ii) as medidas compensatórias aplicadas pelos EUA sobre produtos coreano eram excessivas, violando o Acordo de Subsídios e Medidas Compensatórias da OMC. Diante desse descumprimento, os EUA receberam um prazo de 15 meses (que se encerrou em 26/12/2017) para adaptar ou revogar ambas as medidas, de forma a torna-las compatíveis com o direito da OMC. Os EUA não tomaram nenhuma medida para ajustar essas medidas nesse período.

Diante da inércia dos EUA, em 11/01/2018 a Coreia apresentou pedido de retaliação, sob o amparo do art. 22.2 do Entendimento de Solução de Controvérsias (“ESC”) da OMC. Os mecanismos de retaliação da OMC autorizam que o Membro prejudicado (nesse caso, a Coreia) viole os compromissos assumidos em relação ao Membro condenado (nesse caso, os EUA), para forçar o cumprimento da decisão. A retaliação pode ocorrer de várias formas, mas via de regra o Membro prejudicado aplica tarifas sobre bens importados do Membro condenado, que só se encerram quando o Membro condenado modifica ou revoga a medida incompatível com o direito da OMC.

Nesse caso, a Coreia solicitou retaliação sob dois aspectos: (i) com relação às medidas aplicadas especificamente às máquinas de lavar coreanas, a Coreia propôs um valor de USD 711 milhões a título de retaliação e (ii) considerando que a redação da legislação doméstica dos EUA era incompatível com o direito da OMC – que não foi modificada –a Coreia apresentou uma fórmula que seria usada para calcular o montante de eventual retaliação futura, caso os EUA viessem a aplicar medidas antidumping e compensatórias com base nessa mesma legislação sobre outros produtos coreanos, com exceção das máquinas de lavar, que já eram objeto da disputa.

Em 19/01/2018, os EUA se opuseram ao pedido da Coreia e solicitaram a instauração de um Painel Arbitral para discutir qual seria o nível da retaliação, sob o amparo do art. 22.6 do ESC. O Painel foi constituído em 22/01/2018.

A decisão recém circulada autorizou a Coreia a retaliar, porém em montantes diferentes daqueles que foram originalmente solicitados. Em sua decisão, o Painel Arbitral: (i) autorizou a Coreia a retaliar as medidas dos EUA aplicadas sobre máquinas de lavar até o valor máximo de USD74,40 milhões (retaliação pela medida antidumping) e de USD 10,41 milhões (retaliação pela medida compensatória) e (ii) determinou uma fórmula, com base em modelo econômico específico, que poderia ser utilizada para calcular eventuais retaliações futuras caso os EUA aplicassem novas medidas sobre outros produtos com base na legislação considerada inconsistente com o direito da OMC.

Essa decisão é especialmente interessante, pois, além de condenar uma medida que já foi aplicada sob um produto específico (máquinas de lavar), também autoriza uma retaliação no futuro caso a medida considerada incompatível com o direito da OMC venha a ser novamente aplicada. Quer dizer, trata-se de mais um incentivo para que os EUA revejam suas legislações domésticas para a aplicação de medidas antidumping e compensatórias, a fim de evitar que a Coreia retalie eventuais medidas decorrentes da aplicação dessas legislações em casos futuros, inclusive envolvendo outros produtos.

Cumpre ressaltar que essa decisão só passará a produzir efeitos depois de ser aprovada pelo Órgão de Solução de Controvérsias da OMC, órgão colegiado que contém os representantes de todos os Membros da OMC. Uma vez aprovada, a Coreia poderá iniciar a aplicar a retaliação, apresentando os devidos cálculos para não exceder os montantes determinados pelo Painel Arbitral. A retaliação deve ser imediatamente interrompida uma vez que os EUA ajustem suas medidas de forma a torna-las compatíveis com o direito da OMC.

 

Artigo da advogada Marina Yoshimi Takitani, da área de Comércio Internacional de Nasser Sociedade de Advogados

marina.yoshimi@nasser.adv.br

 

[1] Para mais detalhes sobre a decisão, ver “Defesa comercial no sistema de solução de controvérsias da OMC: ‘targeted dumping’ e ‘economia não de mercado’”.