Eficácia das sentenças ICISD/CIRDI: O caso da Argentina

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Em 9 de abril de 2015 a Argentina foi novamente condenada em uma arbitragem iniciada por um investidor estrangeiro conduzida sob os auspícios do CIRDI, desta vez no valor recorde de US$ 405 milhões.

O caso foi iniciado em 1997, pelas empresas GDF Suez, Vivendi, Aguas de Barcelona e AWG, após a anulação dos contratos que privatizaram os serviços de água em Buenos Aires em 1993. O tribunal de arbitragem concluiu que a Argentina violou os tratados bilaterais de investimentos negociados pelo país com França e Espanha.

A Argentina é o país mais demandado no CIRDI, tendo sido acionada por investidores estrangeiros em 51 casos (19 destes em andamento) de um total de 519 iniciados nesse centro desde 1972. Em apenas 13 dos casos concluídos contra a Argentina o tribunal arbitral analisou o mérito da disputa, condenando-a em 9 ocasiões e rejeitando as alegações dos investidores em 4. Nos outros 19 casos encerrados, o processo foi descontinuado, os demandantes retiraram os pedidos ou as partes entraram em um acordo.

A experiência da Argentina traz elementos para uma discussão sobre a eficácia das sentenças arbitrais em disputas investidor-Estado. A Convenção de Washington (Convenção), que criou o CIRDI em 1965, regulamenta as arbitragens conduzidas sob seus auspícios. Os seus artigos 52 a 54 tratam de reconhecimento, execução e hipóteses de anulação das sentenças CIRDI.

A primeira sentença condenando a Argentina foi publicada em 2005 (CMS Gas Transmission Company v. Argentina), mas somente em 2013 o país pagou o valor devido, após a negociação de um acordo que incluiu ainda investidores vitoriosos em outras quatro arbitragens (três conduzidas no CIRDI e uma ad hoc). Nesse, como em todos os casos em que foi condenada, a Argentina buscou a anulação da sentença perante o próprio CIRDI e recusou-se a cumpri-la na falta de sua homologação por suas cortes federais.

Segundo o artigo 53 da Convenção, a sentença do tribunal arbitral é obrigatória para as partes, não podendo ser objeto de apelação. Há hipóteses, todavia, em que a sentença pode ser anulada por um Comitê ad hoc, enumeradas no artigo 52: “a) Vício na constituição do tribunal; b) Manifesto excesso de poder do tribunal; c) Corrupção de um membro do tribunal; d) Inobservância grave de uma regra de processo fundamental; ou e) Vício de fundamentação.”

Em apenas um caso envolvendo a Argentina (Sempra Energy International v. Argentina) a sentença foi anulada, com base na conclusão de que houve excesso de poder do tribunal. Em todos os casos de condenação, enquanto a apreciação dos pedidos de anulação estava pendente as obrigações de cumprimento das decisões por parte da Argentina foram suspensas; mas mesmo após a conclusão dos Comitês de conformidade das sentenças, a Argentina recusou-se ao pagamento.

A Argentina tem sustentado uma interpretação particular do artigo 54 da Convenção que, segundo a interpretação da maior parte dos países partes estabeleceria a aplicação automática das sentenças CIRDI. Dispõe o artigo que:

 

cada Estado Contratante reconhecerá a obrigatoriedade da sentença dada em conformidade com a presente Convenção e assegurará a execução no seu território das obrigações pecuniárias impostas por essa sentença como se fosse uma decisão final de um tribunal desse Estado. O Estado Contratante que tenha uma constituição federal poderá dar execução à sentença por intermédio dos seus tribunais federais e providenciar para que estes considerem tal sentença como decisão final dos tribunais de um dos Estados federados.”

Para a Argentina, a sentença arbitral somente poderia ser executada se os investidores vitoriosos no CIRDI iniciassem procedimentos com essa finalidade em suas cortes federais. Os investidores, no entanto, resistiram a submeter-se ao judiciário argentino e passaram a exercer pressão política no CIRDI, órgão vinculado ao Banco Mundial, onde a Argentina buscava fundos para superar sua crise financeira.

Em 2013, os investidores vitoriosos nos casos referidos acima (CMS GAS Company, Azuriz Corp, Vivendi Universal e Continental, além de National Grid plc, este conduzido em um tribunal ad hoc) acordaram extinguir os procedimentos de execução existentes em troca de títulos da dívida argentina em valor aproximado ao devido, com vencimentos em 2015 e 2017.

Este histórico demonstra que não há respostas fáceis à questão da eficácia do sistema de resolução de controvérsias entre investidores e Estados por meio de arbitragem internacional.

As dificuldades que os investidores enfrentam para ver respeitadas decisões que lhes são favoráveis poderia em princípio permitir questionar a eficácia desse sistema para o investidor.

Por outro lado, percebe-se que os Estados levantam argumentos jurídicos para questionar a validade ou os efeitos de uma sentença contrária a seus interesses, em vez de negar-se pura e simplesmente a cumprir as decisões. Sem dúvida, isto se explica pelos custos que tal decisão implicaria e nos quais os Estados hesitam em incorrer. Daí porque se busca em geral, ainda que com alguma demora, soluções negociadas que ponham fim às disputas.

Como essas soluções muitas vezes não são possíveis sem uma arbitragem que lhes tenham precedido, isto permite defender a eficácia – ainda que relativa – do sistema para os investidores.

Para além da questão da eficácia das sentenças, a multiplicação de condenações de determinados países e o aumento dos casos em que há recusa de cumprimento levanta a sombra de uma crise do sistema e da necessidade de sua reforma.

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