Em recentes decisões, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) firmou entendimento a respeito da legalidade da prática de “puffing” no ambiente publicitário. Tal conduta caracteriza-se, conforme o Ministro Relator Marco Buzzi, como “forma de publicidade que utiliza do exagero publicitário como método do convencimento de consumidores” (REsp nº 1759745/SP).

Os Recursos Especiais nº 1759745/SP e nº 1866232/SP discutiram acerca dos pontos de contato entre o Direito da Concorrência e o Direito do Consumidor no contexto da utilização publicitária de expressões exageradas, tais como a frase “Melhor em tudo o que faz”, aplicada pela empresa Heinz Brasil S/A, presente no polo passivo do REsp nº 1759745/SP.

Ambos os casos buscavam o reconhecimento da prática de propaganda enganosa e de condutas anticoncorrenciais, pela utilização do “puffing” para fins de captação de clientela.

No REsp nº 1759745/SP, buscava-se reconhecer como ilícito o uso das frases “O ketchup mais consumido do mundo” e “Melhor em tudo o que faz”. O julgamento pelo STJ, concluído em 28.02.2023, versou diretamente sobre o tema ao reconhecer a licitude da prática no direito brasileiro, que o admite tendo-se em vista o objetivo meramente publicitário do uso de tais assertivas, estando ausente a intenção de prejudicar a concorrência. Assim, decidiu-se, em suma, que tal prática não é ilícita, por não configurar afronta à legislação consumerista e concorrencial.

O voto do Ministro Buzzi, que entendeu pelo desprovimento do Recurso Especial, se baseia, em suma, nos seguintes argumentos: (i) a impossibilidade de avaliação objetiva das assertivas exageradas características do “puffing”, que decorrem da auto avaliação, por parte do fabricante ou prestador de serviço, de sua própria atividade, o que é perfeitamente lícito, desde que não haja depreciação dos concorrentes; (ii) a inexistência de comprovação de dano material por parte das concorrentes; (iii) a inexistência de caráter enganoso no “puffing”, que tem intuito abertamente publicitário até mesmo para o consumidor brasileiro médio.

Diferentemente desse caso, no julgamento do REsp nº 1866232/SP os julgadores se debruçaram sobre o paralelo que se faz entre o Direito do Consumidor e o Direito da Concorrência, atestando-se pela relevância da discussão acerca da propaganda enganosa no meio concorrencial. O que se verificou no caso é o fato de que não se aplica a inversão do ônus da prova no ambiente concorrencial, por ser constituído de sujeitos cuja relação não é tendencialmente caracterizada pela vulnerabilidade de uma das partes. A discussão acerca do “puffing” se insere nesse contexto por se ter diagnosticado a desnecessidade de comprovação das afirmações exageradas que por vezes se faz no meio publicitário, inexistindo inversão do ônus da prova em desfavor da recorrida para que demonstre as assertivas de que se utiliza como estratégia de marketing.

Assim, em resumo, é possível perceber que o STJ tem entendido que o “puffing” é lícito no ambiente publicitário, e não possui qualquer caráter enganoso ou de conduta anticoncorrencial.