Em 24/02/2021, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) decidiu, por meio das Ações Diretas de Inconstitucionalidades (“ADIs”) nº 1.945 e nº 5.659, pela incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISS”) sobre operação com programas de computador (softwares).

A decisão é de extrema relevância, haja vista que muda o posicionamento antigo, proferido no RE nº 176.626/SP, de que haveria a incidência do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias (“ICMS”) sobre operações com softwares gravados em suportes físicos – o que ficou conhecido como softwares de prateleira – e do ISS sobre as operações com os softwares por encomenda, personalizados.

Agora, com o novo posicionamento, não restam dúvidas acerca da incidência do ISS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de softwares, independentemente das operações se darem por via de download ou por meio de acesso à nuvem, enquadrando-se no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03.

Contudo, o STF modulou os efeitos da decisão a partir da publicação da ata de julgamento considerando as seguintes situações:

(i) Contribuintes que recolheram somente o ICMS: A repetição de indébito não será possível, sendo vedado aos Municípios a cobrança de ISS sobre o mesmo período pago;

(ii) Contribuintes que colheram somente o ISS: O pagamento será validado e os estados não poderão cobrar ICMS;

(iii) Contribuintes que não recolheram nem ICMS e nem ISS: incidirá apenas o ISS, sem prejuízo de cobrança dos valores nos últimos 5 anos;

(iii) Contribuintes que recolheram tanto o ICMS como o ISS: o contribuinte terá direito à repetição de indébito do ICMS referente a pagamentos efetuados nos últimos 5 anos;

(iv) Ações judiciais em curso, movidas pelo contribuinte ou pelo Estado, nas quais envolve a cobrança do ICMS: os processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF de que incide ISS, e não ICMS, em operações de softwares;

(v) Ações judiciais em curso, movidas pelo contribuinte ou pelo Município, nas quais envolve a cobrança de ISS: os processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF de que incide ISS, e não ICMS, em operações de softwares, exceto se o contribuinte já tiver recolhido o ICMS, caso em que prevalecerá o recolhimento efetuado.

A equipe de Direito Tributário do Nasser Sociedade de Advogados está à disposição para auxílio e dúvidas.

Atenciosamente,

Nasser Sociedade de Advogados