Após o recesso no Supremo Tribunal Federal (“STF”) durante o mês de julho, foram pautados para julgamento durante o mês de agosto dois casos relevantes sobre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISS”).

• Recurso Extraordinário (“RE”) nº 592.616 (Tema 118 da Repercussão Geral): constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da Contribuição ao Programa de Integração Social (“PIS”) e à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”).

Trata-se de uma “tese filhote” da tese de exclusão do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (“ICMS”) da base de cálculo da Contribuição ao PIS e à COFINS, pela qual se reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS em razão de os tributos não integrarem o conceito de receita ou faturamento.

Considerando o recente posicionamento do STF em relação à modulação de efeitos em matéria tributária, alertamos que os contribuintes que não ingressarem com ação judicial até a conclusão do julgamento podem perder o direito a restituir.

• RE nº 882.461 (Tema 816 da Repercussão Geral): a) possibilidade de incidência do ISS em operação de industrialização por encomenda realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria; e b) os limites para a fixação da multa fiscal moratória, considerando as balizas para a aferição da existência de efeito confiscatório em sua aplicação.

O caso que originou o tema discute se na industrialização efetuada por terceiros como etapa do processo industrial haverá a incidência do ISS ou do ICMS e do Imposto sobre Produtos Industrializados (“IPI”).

O Ministro Relator Dias Toffoli já proferiu voto pela inconstitucionalidade da incidência do ISS se os objetos são destinados à comercialização ou à industrialização. Com relação aos limites para fixação de multa fiscal moratória, o Relator votou pelo limite máximo de 20% do valor do débito para multas moratórias.

Também foi proposta a modulação dos efeitos da decisão com efeitos prospectivos, não retroagindo ao passado, para, a partir da data de publicação da ata de julgamento:

• Impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem o recolheu até a véspera da publicação da ata de julgamento, sendo vedada a cobrança de IPI e ICMS em relação aos mesmos fatos geradores; e
• Vedar a cobrança do ISS pelos Municípios com relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento.

Foram ressalvadas da proposta de modulação do Ministro Relator as ações judiciais ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento (inclusive as repetições de indébito e execuções fiscais) e as hipóteses de comprovada bitributação relativas aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata.

De acordo com o Ministro Relator Dias Toffoli, nestas hipóteses de comprovada bitributação o contribuinte terá direito à repetição do indébito de ISS, independentemente da propositura de ação judicial até a publicação da ata, observado o prazo prescricional.

Por fim, pela proposta do Relator, nos casos em que não houve o recolhimento de nenhum dos impostos, incidirão ICMS e IPI sobre os fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento.

Ambos os casos (Tema 118 e 816 da Repercussão Geral) estão pautados para julgamento na sessão de 28/08 e não possuem previsão para seu encerramento.

A equipe do escritório Nasser Sociedade de Advogados está à disposição para auxílio e dúvidas.